刘品新:电子证据的审查技巧

电子依据查看犹如出动军队作战,只需深度体恤依据理论,把握依据查看的客观规矩,办案人员才干胜战。此谓《三十六计·总说》:“数中有术,术中稀有。阴阳变理,机在其间。机不可设,设则不中。”电子依据有用查看的中心是电子依据理论基础在司法实践范畴的延伸和运用,不光能够辅导审证实践,并且能够帮忙人们知道电子依据这种新式依据。电子依据查看并非处于肯定的改变之中,遭到“对立统一”规矩的辅导。本文提出的十一种电子依据有用查看技巧是在“变易”中寻求“不易”,拓宽、深化办案人员对电子依据查看范畴的知道。

一、无效查看与有用查看之辨

2021年1月22日,最高人民检察院发布了《人民检察院处理网络违法案子规矩》,该规矩同从前公布的冲击处理网络违法的法令相比较,最大的不同在于凸显了电子依据的重要位置。例如,该规矩第7条明晰规矩:“人民检察院处理网络违法案子应当加强对电子数据搜集、提取、保全、固定等的查看,充分运用同一电子数据往往具有的多元相关证明效果,归纳运用电子数据与其他依据,精确确认案子现实。”此外,该法在第三章中从第27-45条专门规矩了怎样对电子依据进行有用查看,首要包含:重视查看电子依据的客观性、合法性、相关性;重视发掘同一电子依据往往具有多元相关证明效果;重视加强电子依据与其他依据的彼此印证;重视加强对瑕疵电子依据的查看。

从司法实践层面来看,当时司法人员在运用电子依据处理案子历程中,遍及存在着无效查看问题。这首要表现在以下三个方面:

榜首,司法人员、执法人员、律师等在办案历程中只查看纸面资料(檀卷笔录、打印资料、状况阐明等),对光盘资料视而不见、不做查看。笔者在一线调研时,一位公安机关的同志从前反映,在一起网络违法案子中,他们向检察机关移交了许多光盘,后来发现光盘移交错了,但此刻案子已作出了判定。由此观之,该案处理历程中,法官、检察官、律师并未查看过光盘。

第二,司法实践中仅偏重于查看电子依据是否违法或违规,忽视对其相关性、客观性等的查看。到目前为止,我国关于电子依据查看运用的法令法规数量可观,这些规矩作为查看电子依据的法令依据是否稳当值得人们考虑。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解说》第97条规矩:“人民法院查询搜集依据,应当由两人以上一起进行。查询资料要由查询人、被查询人、记载人签名、捺印或许盖章。”《督查法》第41条第1款规矩:“查询人员采纳讯问、问询、留置、搜寻、调取、查封、扣押、勘验查看等查询办法,均应当按照规矩出示证件,出具书面告诉,由二人以上进行,构成笔录、陈述等书面资料,并由相关人员签名、盖章。”从法条表述来看,这意味着笔录中搜集提取电子依据的人员签名处必须有两人,实践中许多取证笔录关于指挥人、勘验人、记载人、见证人等的记载并不标准,例如只需一个勘验人签字,这显着违反了许多标准性文件的规矩,但此类查看在诉讼中并没有什么实际意义。

第三,彻底不查看电子依据。一些办案人员会以电子依据归于专业依据须要专门常识等为说辞,彻底不对其加以查看,这在涉众型违法案子中尤为杰出。笔者时常会遇到办案人员咨询电子依据专门常识的景象,一些人提呈现在许多电子依据判定定见书动辄几百页,内容描绘上运用了python句子等专业术语,运用图表绘出了传销安排层级,但自己看不懂这些是什么意思。一些办案人员标明,他们有时会以电子依据专门性太强为由不看电子依据相关的檀卷。在一起安排、领导传销活动罪案子[1]二审中,上诉人寻求专业人士对电子依据进行了查看并出具专家证明定见,二审法院终究撤销了一审法院判定,并决议发回重审,由于该案原判的确存在“现实不清、依据不足”的问题。

由无效查看迈向有用查看,这是电子依据查看运用的必然趋势。对此,办案人员须要防止只查看纸面资料、偏重查看是否违法违规、彻底不查看等问题,寻求电子依据有用查看之途径。本文介绍了十一种有用查看电子依据的根本图式,即:聚集式查看、复原式查看、试验式查看、勘验式查看、辅佐式查看、对照式查看、错位式查看、递进式查看、系统式查看、相关式查看、组合式查看。这些查看办法的一起特点是:真审、拷盘审、读数据、把握技能。拷盘审是指不能只看纸面资料,要把数据拷走查看,这一般要求镜像拷盘。镜像是指将一个介质中的数据精确仿制到另一个介质中,且两者数据是彻底相同的。用容易的技能术语来描绘便是把数据在0和1的层面去仿制,它对应的是在windows系统中进行仿制,在windows仿制能做到内容是一起的,但是在特点上是不同的;而在0和1的底层进行精确仿制,镜像不只能做到内容一起,还能做到文件生成的痕迹特点也是相同的。镜像的东西许多,判定组织有专门的硬件设备,一般民众能够运用FTK等免费软件到公检法机关仿制光盘中的数据。拷盘时需估算校验值,以此确保电子依据的完好性。

二、电子依据的聚集式查看

“聚”字不见于甲骨、金文,当属晚出。《说文》云:“聚,会也。从乑取声。邑落云聚。”聚集,望文生义,就要求人们将查看的注意力或焦点集中于某处。聚集式查看要求防止松懈无序的查看,即防止“自始至终”地流水账式阅卷,防止泛泛地查看,要聚集于有争议的案子现实或待证现实进行查看。案子的争点或许是法令上的争点,也或许是现实上的争点。但凡与争点相关的电子依据,办案人员都应当要点查看;反之,则不需查看。

全部刑事案子控辩两边都有或许构成争点,其间一部分是法令上的争点,更多的是现实上的争点。但凡电子依据有利于确认现实上的争点,便是办案人员应当着力查看的方向,不在该规模的,不要查看。例如,在一起侵入估算机系统违法案子中,教育部网站被人侵略修正了数据,检察机关以损坏估算机系统罪查看起诉,依据违法构成四要件明晰争点。首要的争点或许是:(1)损害行为。被告人是否有侵入估算机信息系统的行为,不是侵入就不构成违法;被告人是经过刷机的办法仍是后台侵入账号密码进入系统;若两种行为都存在,怎样差异两种行为的份额各占多少;(2)损害成果。本案中一起存在刷机和侵略的行为,要查看侵略构成了多少违法收益或许财产损失;(3)违法客体/损害目标。本案是嫌疑人替考生侵略托福考试网站报名,托福考试报名网站是否为教育部网站尚存疑虑,因而本案的损害目标是什么、社会损害性有多大就难下定论。笔者主张办案人员查询工信部网站域名存案处理系统、工商局注册信息、质监局的网站信息。查询成果是该网站并不是教育部网站,也不是事业单位网站,而是独立运转的子公司的网站。这会导致违法社会损害性的差异。

三、电子依据的复原式查看

复原式查看的理论依据是“场”理论,即把电子依据当作一个信息“场”,据此复原案子现实。人们能够依据电子依据的时刻信息重建案子现实,也能够依据电子依据的身份信息描写嫌疑人形象。在一起微信欺诈案子中,被告人假充不存在的人欺诈其闺蜜,二审法院以为依据不足发回重审,后来被告人被判了4年刑期,此案以谈天时刻和地址为轴能够复原微信谈天记载和谈天时长。最容易的办法便是经过微信复原四个人的案子现实,四个账号是不是真的存在、是否聊过天,在何地谈天,是否存在谈天时刻地址与其自己出差时刻不一起。假如没有反常,就不大或许是委屈的。假如张冠李戴,依据或许存在造假。笔者从前承受托付帮忙查看电子依据,发现所谓的四个被假充者中有三个人是不存在的,第四个人是存在的故不存在被假充的状况,原一二审法院并没有查清现实;一起,该手机存在多人登陆微信的状况。从控诉的视点来说,办案人员须要举证证明是被告人而非其他人施行的欺诈。

这相同适用于日常日子,信息革新曾经的经典著作《易经》《论语》《史记》具有穿透时空的思想力,但这些著作的详细完结历程是怎样的,人们则只能看史书的记载。当今社会,一些巨大的著作由作者运用电脑写完,读者看到的仅仅呈于纸上的常识,但是若查看其word版别,就会发现关于文件头和文件尾的二进制信息远远大于文件内容的二进制信息。word文档还会发生许多临时文件和日志文件,看word文档时相当于到了另一个现场去看word文档的构成历程。全部的电子依据都是在虚拟场中呈现的,人们经过查看电子依据能够复原虚拟空间这些文件的修正历程。笔者在人民大学辅导学生写论文,就发现学生提交的毕业论文(电子版)均存在文档的创立时刻、修正时刻、修订次数等信息,假若写作的时刻太短(一般表现为文档修正时刻与创立时刻的间差太少)或许修订次数过低,那么这篇文章就不值得操心辅导了,能够要求学生下功夫“重写”。

在实践中,办案人员有许多容易办法进行复原式查看。例如,在windows系统顶用*.doc/*.docx查找文档存储,把全部文件排个序,能够重建word文档的构成历程;关于手机里的许多条通话记载,能够按照发送/拨打时刻排序。这些做法都能够完成“复原”。只需知道到电子数据有虚拟场的存在,人们经过时刻次序或许其他条件(如用户身份等)复原案子现实,就很容易。

四、电子依据的试验式查看

侦办试验是指侦办人员在刑事诉讼历程中按照科学的准则和办法,在模仿案子原有条件基础上所规划、施行的,旨在查明与案子有关的现实的存在、发生的或许性或其状况、历程的法科学活动。[2]刑事诉讼法第135条规矩:“为了查明案情,在必要的时期,经公安机关负责人同意,能够进行侦办试验。侦办试验的状况应当写成笔录,由参加试验的人签名或许盖章。侦办试验,制止全部足以构成风险、凌辱品格或许有伤风化的行为。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解说》第106条规矩:“对侦办试验笔录应当侧重查看试验的历程、办法,以及笔录的制造是否契合有关规矩。”该司法解说第107条规矩:“侦办试验的条件与事情发生时的条件有显着差异,或许存在影响试验定论科学性的其他景象的,侦办试验笔录不得作为定案的依据。”比方曩昔人们不知道活着跳楼和身后被人抛尸创伤有何差异,这是经过抛猪来进行模仿的。

另一个试验是用网上的取证软件对docx文件的创立时刻、修正时刻进行篡改,篡改软件的时刻只能精确到秒钟,而原始文件则可精确到了百纳秒,做了这个试验就很简单判别word文档是否造假。办案人员也要把握这种试验式查看的技巧。

五、电子依据的勘验式查看

刑事诉讼法第128条规矩:“侦办人员关于与违法有关的场所、物品、人身、尸身应当进行勘验或许查看。在必要的时期,能够指使或许延聘具有专门常识的人,在侦办人员的掌管下进行勘验、查看。”“两高一部”《关于处理刑事案子搜集提取和查看判别电子数据若干问题的规矩》(以下简称《电子数据若干问题的规矩》)第9条第3款规矩:“为进一步查明有关状况,必要时,能够对长途估算机信息系统进行网络长途勘验。进行网络长途勘验,须要采纳技能侦办办法的,应当依法经过严厉的同意手续。”公安部发布的《公安机关处理刑事案子电子数据取证规矩》第27条规矩:“网络在线提取时须要进一步查明下列景象之一的,应当对长途估算机信息系统进行网络长途勘验:(一)须要剖析、判别提取的电子数据规模的;(二)须要展现或许描绘电子数据内容或许状况的;(三)须要在长途估算机信息系统中装置新的运用程序的;(四)须要经过勘验行为让长途估算机信息系统生成新的除正常运转数据外电子数据的;(五)须要搜集长途估算机信息系统状况信息、系统架构、内部系统联系、文件目录结构、系统工作办法等电子数据相关信息的;(六)其他网络在线提取时须要进一步查明有关状况的景象。”上述法令标准为侦办机关、检察机关运用勘验手法搜集提取依据供给了法令依据。

在一起网络赌博案子,侦办机关对300多部手机和100多台电脑进行提取,但提取数据刻录的光盘最终没有归入指控的依据目录里,由于没有找到有利于指控的依据。笔者承受托付对其间的三份判定定见书进行查看,以为在限制的三份判定定见书规模内进行查看的意义仍然不够大,遂主张以勘验的思想对300多部手机和100多台电脑所仿制的电子文档进行查看,比方查看有无设置灵敏词不允许其他用户运用它的渠道、有无承受公安机关要求协查的恳求、有无承受老百姓的告发对账号进行封禁、有没无制止赌博方针等景象。成果本案中很快找到了几百份这样的依据。它们关于精确确认案子现实、衡量案子性质具有重要意义。

六、电子依据的辅佐式查看

我国立法虽未明示,但却以多个详细法条建立了“诉讼中专门性问题由具有专门常识的人来处理”这一根本准则,该准则的建立源自“术业专攻”。[3]2012年刑事诉讼法第192条第2款规矩:“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人能够恳求法庭告诉有专门常识的人出庭,就判定人作出的判定定见提出定见。”这初次构建了我国刑事诉讼中的专家辅佐人准则,有利于处理与案子争点相关的专门性问题。《电子数据若干问题的规矩》第17条针对电子依据触及的专门性问题,规矩了由有关机关出具判定定见或陈述这一“两条腿”走路办法。该规矩第31条规矩了控辩两边向法庭提交的电子数据须要展现的,必要时,能够延聘具有专门常识的人进行操作,并就相关技能问题作出阐明。该规矩第26条则对有专门常识的人出庭作证作出了标准。

电子依据的辅佐式查看是指在遇到难以按照惯例判别电子依据或其相关依据的景象时,请有专门常识的人进行咨询、证明、查看、判定和辅佐举证、质证、恳求等。这一办法有利于司法人员、执法人员、律师等养成专业查看才能。在前述“托福”案子中,由于涉案订单和淘宝数据呈现了许多问题,笔者主张延聘专门组织出一份判定定见书。这样的判定定见书实际上是对侦办机关的勘验笔录是怎样构成的、勘验笔录记载的数据和判定检材是否一起等进行的专业判别。

电子依据的辅佐式查看须要把握一些技巧。例如,在提出判定恳求时,假如只空泛地提出恳求判定涉案服务器时刻是否被修正、某些文件是否被修正及修正时刻等,判定组织一般会以无法判别为由回绝接收这种判定恳求。此等景象下,能够改为恳求判定重要文件的构成历程(即判别其何时构成、何时修正),而非直接恳求判定其真实性。

七、电子依据的对照式查看

对照式查看是指对案子中证明同一案子现实的两个以上的依据进行比较和对照,查看其内容是否相一起,是否能合理地一起证明案子现实。它首要适用于存在两次以上的判定、勘验等的案子中。其优势在于经过将电子依据与其他依据对照查看,有利于从中发现问题,弄清案子现实。

在一起供给侵入、不合法操控估算机信息系统程序、东西案中,侦办人员对同一台电脑做了两次勘验,两份勘验笔录记载的时刻分别是2018年和2019年,将这两份勘验笔录进行对照,找出其间不同,就知道侦办人员为什么要在2019年重新做勘验笔录了。2018年勘验笔录记载的是“拆封依据袋”,2019年记载的是“翻开依据袋”。这标明,侦办人员在2019年进行勘验时,电脑硬盘未处于封存状况,故而不能扫除硬盘是后来放进去的或许性,该依据的依据效能就存有疑问。《电子数据若干问题的规矩》第8条规矩,搜集、提取电子数据,能够扣押电子数据原始存储介质的,应当扣押、封存原始存储介质,并制造笔录,记载原始存储介质的封存状况。封存电子数据原始存储介质,应当确保在不免除封存状况的状况下,无法添加、删去、修正电子数据。封存前后应当拍照被封存原始存储介质的相片,明晰反映封口或许粘贴封条处的状况。本案中侦办人员第2次勘验时违反了上述法令规矩。

八、电子依据的错位式查看

错位式查看是指将案子中电子依据或电子依据判定定见等存在的疑点划分为“能够补正的疑点”和“不能补正的疑点”,结合诉讼战略进行查看和提交。如此查看的长处在于防止实务中可疑伪造依据的景象发生。我国法令规矩,侦办人员能够对有疑点的电子依据进行补正或出具状况阐明。依据错位式查看,控辩两边关于进行过补正或出具状况阐明电子依据,仍然要进行查看,若仍然存在疑点的仍然要指出。经过多轮比武后,电子依据的疑点即很或许归于“不能补正的疑点”,这还会发生有关电子依据被扫除的结果。

在某个案子中进行了两次勘验、四次判定,能够将每次勘验和判定的开端时刻、完结时刻、刻盘时刻、压缩包修正时刻、文件最早修正时刻、文件最晚修正时刻做了个排序表格(见表1)。为什么本案在榜初次勘验后又做了第2次勘验?在榜初次判定后又做了第二、三、四次判定?笔者在参加本案电子依据查看的历程中就运用了错位式查看办法,即在发现电子依据的问题时,没把全部的疑点都提出来,而是逐次提出问题,待对方补证到第四次时仍然存在问题。


九、电子依据的递进式查看

十、电子依据的系统式查看

十一、电子依据的相关式查看

相关性查看有三层意义,一是指将指向同一案子现实的电子依据同其他依据进行相关查看;二是指将指向同一案子现实的不同电子依据进行相关查看;三是指将电子依据的内容、特点、痕迹进行相关查看。

十二、电子依据的组合式查看

组合式查看要求调查是否构成电子依据定案的完好依据系统:其一,若干份电子依据同传统依据如依据、书证、证人证言等相印证,构成一个虚拟空间与物理空间依据相结合的锁链;其二,若干份电子依据相印证,构成一个虚拟空间依据相结合的锁链。这须要尽或许环绕电子依据的构成历程搜集取证,将电子依据衍生出来的各种隶属信息依据组合起来一起证明案子现实。组合式查看是对印证证明形式和依据系统理论的进一步开展。

在一起侵略估算机信息系统案中,被告人是否存在侵略行为、侵略的社会损害性巨细等须要经过IP地址依据证明。公安部的状况阐明记载,“对××考试报名网站被攻击中触及我市的30000余条合计100多个相关网络IP进行落地核对,发现100多个相关网络IP均为:ADSL:877……运用”,而判定定见书里有3000多个IP地址,许多IP地址与被告人无关。别的,讯问笔录里特别强调侵略会留下IP地址,标明IP地址要对应起来,也阐明没有对IP地址进行匹配剖析。特别是有许多证人证言也触及IP地址,被害人单位的人供给的IP地址还触及到天津外的IP地址,这些依据组合起来存在疑问,检察人员在办案时要警觉由此导致的依据瑕疵问题。

定论

本文提出的十一种有用查看的技巧均源自实践,有很多的事例支撑,更重要的是有法学理论支撑。曩昔依据查看特别强调专业的查看办法:先独自查看,再比较查看,最终进行归纳查看。这是具有专业范式的查看三阶段。本文提出的聚集式查看、复原式查看、试验式查看、勘验式查看、辅佐式查看能够归结为独自查看阶段;对照式查看、递进式查看、错位式查看能够归结为比较查看阶段;系统式查看、相关式查看、组合式查看能够归结为归纳查看阶段。这些查看办法是对传统依据学理论的一种移风易俗。

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